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最高院司法解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利,但是如果在主张权利过程中,遇到“仲裁条款”,会使得这种权利的行使遇到一定的障碍。本文将分多种情况来分析“仲裁条款”对实际施工人行使权利的限制。一、“实际施工人”的定义。由于我国建筑市场尚不规范,为规避资质管理,实践中工程转包、违法分包、借用资质等现象普遍。为加强农民工权益保护,保护弱势群体,最高院以司法解释的形式提出了“实际施工人”的概念,规定“实际施工人”可以突破债权相对性,直接以发包人为被告主张权利。“实际施工人”是《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的概念,其包括“无效合同的承包人,转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分...
更新时间: 2019 - 09 - 06
2019年7月19日,河北省律师协会名誉会长、小欧视频事务所合伙人会议主席马越平应邀参加“金龙法律沙龙”,以《大律师之“大”》为题,就大律师之大目标、大律师之大规划、大律师之大格局、大律师之大谋略、大律师之大德行、大律师之大范儿、大律师之大健康七个方面作了持续两个半小时的演讲。省律协会长张金龙参加了此次论坛交流活动,给予高度评价。以下根据其讲课内容整理。国家并没有制定大律师这一级别或称谓。称呼大律师,有的是调侃、恭维,也有的则是尊称,人们把那些名气大、业绩好、资历深、声望高的律师,尊称大律师。我今天讲的大律师就是从这个角度讲的。请注意,大律师不是挣钱最多的律师,如果缺乏声望高这一要素,收入再高,也不是大律师。大律师大在何处?我认为,大律师应当有几个方面的“大”。一、大律师之大目标是不是每个律师都想成为大律师?不是。有些人并不想成为大律师,许多人只想成为挣大钱的律师。我讲个真事。时间大约是1997年年,我刚辞职做律师不久,由于我的汽车被人借走就去打出租车,但在树凉下打扑克的出租司机看了我五秒钟坚定地说:“不去!”,“你不挣钱了?”我问,“挣钱干什么?不就是快乐吗?我正快乐着哩,调主!”他扬手甩牌——啪!这事儿小理不小。里头有个价值观的问题,也即你对人生的看法,对幸福的理解的问题。你做哪一种选择,是积极向上,还是甘愿平庸?幸福本来就是人们内心的一种体验,人们可以自愿选择,既可以选择积极...
更新时间: 2019 - 08 - 30
摘要:在市场经济高速发展的今天,商业秘密作为企业最重要的信息业已成为企业竞争成败的关键因素,随之侵犯商业秘密的行为也与日俱增。通过对司法实践中侵犯商业秘密案件的分析,结合商业秘密自身特性的分析,为商业秘密的保护提供了可供参考的思路。关键词:商业秘密;鉴定;保密措施;实质损失一、侵犯商业秘密的行为类型商业秘密作为企业生存与发展的重要因素,在经济社会中扮演着越来越重要的角色。对商业秘密采取有效措施进行保护也已经成为了现代企业发展的共识,但是司法实践中仍有大量的侵犯商业秘密的行为存在,对商业秘密采取的保密措施单一是造成侵犯商业秘密行为存在的重要原因,一般来说签订保密协议是企业保护商业秘密的最主要措施之一,但是从实践中来看其并没有起到良好的效果。在目前的司法实践中侵犯商业秘密的行为主要有以下几种:第一是原企业的技术人员离职,相关的技术信息被离职人员秘密带走,并成为其新进企业的技术信息;第二种是原企业的技术人员离职,利用其在原企业所掌握的技术信息自己另起炉灶,与原企业形成了竞争关系;第三是原企业的技术人员离职后,将其掌握的技术信息卖给其他企业以获得利益,致使原企业的竞争优势变弱;第四是掌握商业秘密的企业与其他企业合作,后合作终止,在合作期间被对方掌握了本企业的商业秘密;第五是掌握技术信息的技术人员在职期间自己私下利用在企业掌握的商业秘密进行其他盈利活动。就本文分析的案例来说就包含在上述列举的...
更新时间: 2019 - 08 - 16
摘要:在对恶势力犯罪量刑的问题上,司法机关不仅应考虑到各被告人在恶势力组织中的地位、所起作用及前科、累犯、自首、认罪等量刑因素,还应综合考虑恶势力组织所处于的演化阶段及暴力程度等酌定因素,如此,以正确评估恶势力组织的危害程度及各被告人的人身危险性,达到公正量刑的目的。关键词:恶势力、酌定量刑情节、暴力程度、演化规律随着全国扫黑除恶专项斗争的纵深开展,以及2019年4月9日两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《恶势力意见》”)的出台,司法机关在恶势力犯罪量刑的问题上的把握日趋准确和规范。在《恶势力意见》中,体现了如下原则即:对“纠集者”“首要分子”“重要成员”和“其他成员”在量刑问题上应当予以区别对待。但除此原则以外,笔者认为该区别对待还应结合我国“宽严相济的刑事政策”以及“罪刑相适应”的司法原则,故而建议司法机关在对恶势力犯罪量刑时,还可以考虑如下几点因素。一、结合恶势力本质特征及其演化规律,可以通过分析恶势力个案在演化过程中的具体阶段,由轻到重的把握量刑尺度。对于组织较为松散的恶势力组织(初步形成期)、组织性较强的恶势力组织(成熟期)以及组织严密的恶势力犯罪集团(蜕变期)三者在量刑从严程度上予以区别对待。根据《恶势力意见》的规定:恶势力是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶,欺压百姓,扰乱经济、社会...
更新时间: 2019 - 08 - 09
河北省法学会刑法学研究会2019年年会参会论文二等奖摘要:实践中,国家工作人员利用诸如私人情谊之类的影响力进行受贿而非利用自身职权以及形成的便利条件受贿的情形也十分常见,此种情况下,若仅根据行为人国家工作人员的身份而以斡旋受贿或受贿罪定罪,明显违背立法原意。并且利用影响力受贿罪又与斡旋受贿罪有很多相似之处,在理论界和司法实践当中,有关国家工作人员是否能构成利用影响力受贿罪争议已久,故本文将对国家工作人员构成利用影响力受贿罪做简要分析,以厘清类似犯罪,便于正确适用刑法,作到不枉不纵,充分保障人权。 关键词:主体适格 罪责刑相适应 斡旋受贿 影响力 职权利用影响力受贿罪是2009年2月28日第十一届全国人大常委第七次会议通过的《刑法修正案(七)》新增加的内容,作为《刑法》第三百八十八条之一公布实施。笔者认为,该争论的核心内容在于主体的适格性以及其与斡旋受贿的界限,故而在此对这两个问题作一简单探讨。一、国家工作人员是否能够构成利用影响力受贿罪的主体利用影响力受贿罪规定在《刑法》第三百八十八条之一:利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。...
更新时间: 2019 - 07 - 19
摘要:骗取贷款罪是以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。它不仅是典型的刑民交叉的犯罪,又在客观方面与贷款诈骗罪有极其相似。这就要求我们,在认定这类犯罪时,须审慎把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限,在处罚时做到轻重有据、张弛有度,做到既打击犯罪,又保障人权,既维护金融秩序,又保护融资者的积极性,为稳固社会秩序和复苏中的国民经济保驾护航。本文从骗取贷款罪概念的内涵出发,阐发其外延,明确它与民事欺诈行为、贷款诈骗罪的区别,以追求其在刑法适用上的中庸,力求取得最好的社会效果。 关键词:骗取贷款罪  主观方面  客观方面  适度打击序  言金融是经济的血液,破坏金融秩序的犯罪就像血癌一样,危及经济安全和社会稳定,后果十分严重。骗取贷款罪是最为常见、多发的金融犯罪之一,如果熟视无睹、放任蔓延,就会导致金融机构不堪重负、日渐式微,危及金融安全、破坏社会稳定; 但过度用刑,不仅有违刑法的歉抑性,更会成为经济复苏的桎梏,给本已低迷的经济雪上加霜。所以,适度地界定“骗取贷款罪”,并正确运用于司法,对促进经济振兴与发展,保持社会稳定和繁荣,都具有十分重要的意义。正  文一、骗取贷款罪的设立骗取贷款罪是刑法修正案六的新增罪名,笔者认为之所以新增此罪,应大致有如下原因:(一)对于不能确定行为...
更新时间: 2019 - 07 - 05
房地产开发企业具有鲜明的行业特点,如经营周期长、涉及税种多、税收负担重、税收文件复杂、地方政策口径不一致、涉税风险高等。房地产业一直是税务机关重点关注的行业,也是每年国家税务总局安排的税务稽查重点行业,随着金税三期大数据管控时代的来临,税务风险管理逐渐成为房地产开发企业的税务管理重点,目的是有效降低涉税风险,规范税收管理水平。我们以项目管理为主线,按照房地产项目运作流程包括土地取得、开发建设、销售、清算等环节,将各环节涉及的增值税、企业所得税、土地使用税、契税、土地增值税等主要税种的涉税风险点进行梳理,帮助企业做好纳税自查,采取有针对性的应对措施,避免发生涉税风险。一、土地取得环节(一)招拍挂拿地缴纳耕地占用税的风险房地产开发企业通过招标、拍卖、挂牌方式取得的建设用地是否缴纳耕地占用税?谁是耕地占用税的纳税义务人?纳税环节、纳税义务发生时间如何确定?(二)母公司拿地、子公司开发的税务风险在实务操作中,房地产开发企业通过母公司拿地的情形比较普遍,母公司取得土地后,新设立的项目公司进行实际开发。母公司拿地、子公司开发的土地出让变更合同或补充合同如何签订?土地出让金收据的抬头如何确定?增值税、土地增值税、企业所得税如何处理?(三)招拍挂拿地缴纳土地使用税的风险土地使用税的纳税义务发生时间如何确定?土地出让合同没有约定交付土地日期或者约定不明确的纳税义务发生时间如何确定?对于政府因各种原因...
更新时间: 2019 - 06 - 06
转让持有土地使用权的房地产公司100%股权,除在民事领域涉及股权转让协议是否有效的问题外,在刑事领域出卖人还可能被认定为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。实践中,尤其是自2010年以来,已有一些法院认定该行为构成刑事犯罪,多名房地产公司负责人因此而被判刑。2010年1月27日,海南省国土环境资源厅发布《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》,明确提出“严禁以股权转让为名,变相违规转让土地使用权”。上述刑事判决及政府规定,已对意欲转让持有土地使用权的房地产公司100%股权的企业家构成了重大的刑事法律风险,本文通过梳理刑事司法裁判观点,旨在明晰交易主体面临的刑事风险,为房地产并购服务制定准确可行的并购方案。一、刑法相关规定《刑法》第二百二十八条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”,依照刑法第二百二十八条的规定,以非法转...
更新时间: 2019 - 05 - 29
摘要:2018年以来,随着房地产政策调控延续,金融监管政策不断加强,房地产行业的变革渐渐拉开序幕。①目前,房地产行业已累积到相当大的规模,行业整合是大的趋势。在企业并购重组中,股权收购和资产收购是比较常见的两种模式,这两种模式下的税收规定差异明显,税收成本也大不相同。本文拟通过对两种收购模式的税收分析,探讨不同交易模式的利弊,以期帮助相关企业根据交易目标及收购业务实际,选择合适的并购模式,实现合理节税,减少交易成本。关键词:房地产;股权收购;资产收购;涉税处理股权收购与资产收购是房地产企业并购中常见的两种模式。所谓股权收购,是指一家企业购买另一家企业的股权,以实现对被收购企业控制的交易;资产收购,是指一家企业购买另一家企业实质经营性资产的交易。②这两种模式中受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合,且购往往属于重大涉税交易,不同并购模式的税收政策规定差异较大。一、增值税在股权收购中,营改增之前,根据《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号),股权转让不征收营业税;营改增之后,依据《营业税改征增值税试点实施办法》(财税〔2016〕36号)股权收购中股权转让行为不属于增值税的征收范围。因此,房地产企业并购中股权转让不征收增值税。在资产收购中,转让方将货物、固定资产等实质经营性资产转让给受让方,无论受让方以货币支付对价还是以非货币性资产支付对价,都...
更新时间: 2019 - 05 - 06
遗嘱是一种法律文书,有行为能力的自然人可以立遗嘱处分自己的合法财产。但在现实生活中,“冷冰冰”的遗嘱很难让遗嘱非受益人从情感上接受,进而产生遗产继承纠纷。如果遗嘱人在立遗嘱的同时,留下一份遗书,会有怎样的效果?让笔者细细讲来。一、遗嘱是什么?《中华人民共和国继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”由此可知,遗嘱是一种立遗嘱人单方意思表示的法律文书。作为一种法律文书,遗嘱从形式上、内容上都有严格的法律要求,如立遗嘱人必须是完全行为能力人,遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人的个人合法财产,遗嘱的形式必须符合法律规定的五种遗嘱形式等等。二、遗书又是什么?本文的遗书是名词,系指死后才公开(即得知其信息)的书信——即书面形式的遗言,死者留下的书信,包括遗嘱、准遗嘱,等等。因此,遗书不是一个法律概念,我国法律也没有对其作出相应的规定;与遗嘱相比,遗书内容不仅可对自己的财产做出安排,还可以对除财产外的其它事宜做出安排,如总结自己的人生经历、对继承人的嘱托、立遗嘱的初衷、对家庭文化或优良品质的传承等等。三、遗嘱和遗书的区别首先,遗嘱是一种法律文书,形式上、内容上有严格的要求,而遗书是非法律文书;其次,遗嘱内容尽量简单、明确,只需记载财产...
更新时间: 2019 - 04 - 30
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